Los árbitros como funcionarios: Una propuesta mal enfocada

 

El proyecto de Ley No. 1774/2017.MP, presentado al Congreso de la República el 11 de agosto de 2017, entre otras iniciativas, propone modificar el artículo 425 del Código Penal. La propuesta incluye un inciso 7 que define transitoriamente a los árbitros como funcionarios públicos, siempre y cuando entidades u organismos del Estado sean parte del arbitraje. El documento precisa que “la presente ley tiene por objeto fortalecer la lucha contra la corrupción en la administración pública”.

Debe tenerse en cuenta que el árbitro, por la propia naturaleza de sus servicios y funciones, se distingue claramente del juez, por la fuente no disponible de derechos y obligaciones que le dan origen y finalidad especializadas. Eso establecen las normas que regulan al convenio arbitral y al arbitraje como disciplina adjudicativa.

De modo que si bien el árbitro podría tener ciertas facultades de juzgamiento similares a las de un juez, lo cierto es que su régimen económico, legal, es el de un prestador de servicios profesionales, obligado a laudar y mantener la debida imparcialidad e independencia, por mandato de la ley y de la Constitución Política del Estado.

La prevención de actos de corrupción en el nombramiento de un árbitro, no es igual a la corrupción judicial o administrativa. La estructura jurídica subyacente es diferente en cada caso. Sostener lo contrario por vía de generalización, equiparando árbitros con funcionarios, sienta un precedente negativo, es contrario a Derecho y al carácter especializado del arbitraje nacional e internacional. De otro lado; ¿quién supervisa a los que designan a los árbitros? El proyecto no considera ese tema fundamental.

La norma propuesta no es proactiva ni eficaz para prevenir prácticas corruptas, que sin duda han quedado en evidencia en el Perú bajo las actuales circunstancias. Por lo demás, el no calificar a los árbitros como funcionarios, no los exime de su eventual responsabilidad penal por conductas impropias. Se requieren sin embargo medidas sistemáticas y estrategias complejas para eliminar corrupción desde la raíz y no cuando los actos corruptos están consumados y los sobornos cobrados, ocultos en algún paraíso fiscal.

El proyecto solo ofrece un esquema de reacción meramente punitivo, que hará que se multipliquen las denuncias contra los árbitros, elevando costos ocultos, ahuyentando del arbitraje con participación del Estado a los profesionales más serios e íntegros, beneficiando a corruptos y corruptores; siendo evidente que todo eso no contribuirá a erradicar corrupción. Lo que se requiere con urgencia es promover la transparencia y la competencia en la contratación pública, erradicando el direccionamiento de las bases en los contratos que celebra el Estado, así como las adendas contractuales hechas a medida,[1] exigiendo además que los responsables designen árbitros de alta calidad ética y profesional.

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Franz Kundmüller

Presidente del Círculo Peruano de Arbitraje, profesor universitario y árbitro.

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